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[광주고등법원 2007노370] 공직선거법위반
글쓴이 : 인터로 2008-06-19 오후 5:39:02 (Hit:2446)
광주고법 2008.1.15. 선고 2007노370 판결 【공직선거법위반】: 상고 〈김태환 제주지사 사건〉
[각공2008상,506]
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【판시사항】
[1] 압수수색 영장에서 적시할 압수수색 장소의 특정방법과 그 인정범위
[2] 원래 도지사 집무실에 보관중이던 서류를 도지사를 보좌하는 공무원이 압수수색절차가 진행중이던 압수장소에 일시적으로 가져온 경우에는, 이를 영장에 기재된 압수대상물인 ‘보관중인 물건’에 포함된다고 볼 수 없고, ‘보관중인 물건’에 영장집행 당시 영장기재 장소에 ‘현존’하는 물건까지 포함된다고 해석할 수는 없으므로, 위 서류를 압수한 것은 위법하다고 한 사례
[3] 압수물에 대한 압수목록이 압수 후 무려 5개월이나 지난 뒤에 작성·교부된 점, 압수목록의 작성자가 압수물을 제대로 확인하고 압수목록을 작성한 것이 아니라 제3자가 작성한 것을 옮겨 적은 데 불과한 점, 압수경위가 임의제출로 잘못 기재되어 있을 뿐만 아니라 작성월일도 누락되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 압수가 위법하다고 본 사례
[4] 압수절차에서 수사기관의 절차위반행위로 인하여 압수에 관한 적법절차의 실질적인 내용이 침해된 경우에, 그 압수물이 증거능력이 인정되는 예외에 해당할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 수사기관은 압수수색 영장 청구시 압수수색 장소를 가능한 범위 내에서 최대한 특정하여야 하지만, 압수수색 장소의 내부구조를 사전에 명확히 알 수는 없는 점을 고려하면, 피의자, 범죄사실과 압수수색이 필요한 사유에 기초하여 통상적으로 보아 압수수색 영장에 기재된 장소와 동일성이 인정되는 범위 내에서는 영장기재 장소라고 볼 수 있다.
[2] 원래 도지사 집무실에 보관중이던 서류를 도지사를 보좌하는 공무원이 압수수색절차가 진행중이던 압수장소에 일시적으로 가져온 경우에는, 이를 영장에 기재된 압수대상물인 ‘보관중인 물건’에 포함된다고 볼 수 없고, ‘보관중인 물건’에 영장집행 당시 영장기재 장소에 ‘현존’하는 물건까지 포함된다고 해석할 수는 없으므로, 위 서류를 압수한 것은 위법하다고 한 사례.
[3] 압수물에 대한 압수목록이 압수 후 무려 5개월이나 지난 뒤에 작성·교부된 점, 압수목록의 작성자가 압수물을 제대로 확인하고 압수목록을 작성한 것이 아니라 제3자가 작성한 것을 옮겨 적은 데 불과한 점, 압수경위가 임의제출로 잘못 기재되어 있을 뿐만 아니라 작성월일도 누락되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 압수가 위법하다고 본 사례.
[4] 압수절차에서 수사기관의 절차위반행위로 인하여 압수에 관한 적법절차의 실질적인 내용이 침해되었다면, 이를 압수절차가 위법하더라도 예외적으로 증거능력이 인정되는 ‘수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
【참조조문】
[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조 제1항, 형사소송규칙 제107조 / [2] 형사소송법 제114조, 형사소송규칙 제107조 / [3] 형사소송법 제129조 / [4] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제215조, 제307조, 제308조의2
【참조판례】
[4] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(공2007하, 1974)
【전 문】
【피 고 인】 김태환외 5인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 최태원
【변 호 인】 변호사 전호종외 2인
【원심판결】 제주지법 2007. 1. 16. 선고 2006고합173 판결
【환송전당심판결】 광주고법 2007. 4. 12. 선고 2007노85 판결
【환송판결】 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 4(환송판결의 피고인 6임), 피고인 5(환송판결의 피고인 7임)에 관한 부분 및 나머지 피고인들에 대한 유죄부분과 피고인 2, 피고인 6(환송판결의 피고인 9임)이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분을 모두 파기한다.
2. 피고인 2, 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점 및 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환, 피고인 3(환송판결의 피고인 4임), 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리공무원 현황’ 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환, 피고인 2에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점, 피고인 김태환에 대한 공소사실 중 위 피고인이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 및 유력인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점 및 피고인 4, 피고인 5는 모두 무죄.
3. 피고인 김태환에 대한 공소사실 중 위 피고인이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점에 관한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 당원의 심판범위
가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 부분은 다음과 같다.
① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
② 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건(아래에서는 ‘산남문건’이라고 한다) 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
③ 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리공무원 현황’(아래에서는 ‘조직표’라고 한다) 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
④ 피고인 김태환, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
⑤ 피고인 김태환, 피고인 5가 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
⑥ 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 및 유력인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분
나. 원심은 위 공소사실 중 ① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ④ 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑥ 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단하되, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, ⑤ 중 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 무죄를 선고하고 나머지 부분은 유죄로 인정하였다.
다. 환송 전 당심에서는 원심판결을 일부 파기하여 ① 피고인 김태환, 피고인 2, 3, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 중 피고인 김태환, 피고인 3 부분 및 ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남 지역책임자 추천 문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 무죄를 선고하고, ① 중 피고인 2, 피고인 6에 대하여는 무죄로 판단하되 이와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 ④ 중 피고인 3, 6이 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여는 각 무죄를 선고하고, ⑥ 중 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 무죄로 판단하되 이와 포괄일죄의 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정함을 이유로 따로 무죄선고를 하지 않았으며, 검사의 피고인 5에 대한 항소를 기각하고, 나머지 부분에 대하여는 유죄로 판단하였다.
라. 이에 대한 상고심에서 대법원은 환송 전 당심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분과 ① 중 피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 ⑥ 중 피고인 김태환이 피고인 4와 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분을 파기환송하는 한편, ① 중 피고인 김태환, 피고인 3이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분, ② 중 피고인 김태환, 피고인 3이 피고인 2, 6과 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분 및 ③ 중 피고인 2가 피고인 김태환, 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 3의 추자면·우도면 책임자 추천과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분, ④ 중 피고인 3, 6이 피고인 김태환, 피고인 2와 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각함으로써 위 무죄 부분은 확정되었다.
마. 따라서 원심판결 중 이미 무죄가 확정된 부분을 제외한 피고인들에 대한 유죄 부분 및 ① 중 피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ④ 중 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑤ 중 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, ⑥ 중 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분만이 당원의 심판대상이 된다 할 것이므로, 이 부분에 관한 항소이유만을 살펴보기로 한다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인들의 항소이유
(1) 압수물의 증거능력에 관한 법리오해
헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 않도록” 규정하고, 같은 조 제3항은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 이러한 헌법규정에 따라 형사소송법 제118조, 제122조, 제123조, 제129조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”, “압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피고인 또는 변호인에게 통지하여야 한다.”, “공무소 등에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다.”, “압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 공소외 1(환송전당심판결의 공소외 44임)로부터 압수한 물건(증제20 내지 50호증, 아래에서는 ‘이 사건 압수물’이라고 한다)은 헌법 및 형사소송법의 위 규정 등에 위반한 것으로서, 위와 같이 위법한 절차에 따라 압수된 압수물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 것임에도, 원심은 압수절차의 적법성과 증거능력에 관한 법리를 오해하여 피고인 김태환의 업무일지와 같은 이 사건 압수물을 증거로 채택함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다.
(2) 사실 오인
(가) 피고인 3 메모와 조직표에 관한 피고인 김태환, 피고인 3, 피고인 6의 항소이유
피고인 3이 추자도·우도 사태를 해결하기 위하여 그 지역 민간 인사 중에서 도청의 입장을 대변할 사람을 추천받는 과정에서 ‘ 공소외 2(환송전당심판결의 공소외 1임), 3(환송전당심판결의 공소외 2임)’를 추천받아 그 내용을 메모지에 적어 피고인 김태환에게 보고한 것이며, 원심 판시 조직표는 피고인 6이 임의로 제주특별자치도 홍보를 위해 작성한 것으로 피고인 김태환의 선거운동과는 관련이 없음에도 불구하고, 원심은 위 피고인들이 공모하여 원심 판시 제1항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(나) 피고인 4 메모에 관한 피고인 4, 김태환의 항소이유
피고인 4가 피고인 김태환에게 보고한 메모는 일상적인 민심 동향보고서 내지 제주특별자치도 홍보를 위한 문서에 불과하므로 이를 두고 공무원이 선거운동의 기획에 참여한 경우에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원심은 위 피고인들이 공모하여 원심 판시 제3의 나.항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(다) 산남문건에 관한 피고인 2, 피고인 6의 항소이유
피고인 2가 가필한 산남문건은 피고인 6이 한나라당 경선을 대비하여 작성한 문건이므로 피고인 2가 산남문건에 가필한 것만으로는 선거운동의 기획에 참여하였다고 볼 수 없어 죄가 되지 아니함에도, 원심은 위 피고인들이 원심 판시 제2항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(라) 피고인 5의 항소이유
피고인 5의 아버지인 공소외 4(환송전당심판결의 공소외 3임)가 2005. 7. 27. 실시된 제주특별자치도 찬반에 관한 주민투표에 있어서 도정의 입장을 적극적으로 홍보하였던 마을 사람들에게 피고인 김태환이 격려 전화를 해주었으면 하는 바램에서 문건을 작성한 다음, 이를 피고인 김태환에게 전달할 목적으로 피고인 5에게 주었던 것이지 피고인 김태환의 선거운동을 위하여 작성한 것이 아니며, 선거운동의 기획에 참여하였다고 하기 위해서는 특정인을 당선시키려는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위가 있어야 하는데, 피고인 5가 혼자 문건을 피고인 김태환에게 제공한 행위를 가지고 선거운동의 기획에 참여하였다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인 5가 원심 판시 제3의 가.항 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(3) 공직선거법의 법리 오해에 관한 피고인 김태환의 항소이유
공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여’라는 행위는 타인의 선거운동에 관여하는 것을 전제로 하는 것이어서 피고인 김태환은 위 선거운동기획 참여라는 행위의 주체가 될 수 없고, 따라서 피고인 김태환은 공직선거법 위반죄에 해당하지 않음에도, 원심은 피고인 김태환이 선거운동의 기획 참여라는 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(4) 불고불리의 원칙 위배에 관한 피고인 김태환, 피고인 3, 2, 6의 항소이유
원심은 피고인 3 메모의 내용이 피고인 3으로부터 피고인 김태환을 거쳐 피고인 6에게 전달되어 조직표에 반영된 경위와 피고인 2가 산남문건에 가필하게 된 경위를 공소사실과 달리 인정하여 불고불리의 원칙에 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다.
(5) 정당행위의 법리오해에 관한 피고인 2, 3의 항소이유
피고인 2, 피고인 3의 이 사건 행위는 업무의 범위에 포함되거나 업무의 연장선상에 있으므로 ‘업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’ 즉 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니함에도, 원심은 위 피고인들이 그 판시 범행을 저질렀다고 잘못 인정하였다.
(6) 양형부당
피고인들에게 원심이 선고한 형(피고인 김태환 벌금 6,000,000원, 피고인 2 벌금 2,500,000원, 피고인 3, 6 각 벌금 4,000,000원, 피고인 4 벌금 1,500,000원, 피고인 5 벌금 1,000,000원)이 너무 무거워 부당하다.
나. 검사의 항소이유
(1) 피고인들에 대한 무죄부분에 관한 사실오인
피고인 2, 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관한 공소사실은 검사가 제출한 증거들에 의하면 그 증명이 충분함에도 원심은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
(2) 양형부당
피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
3. 이 사건의 쟁점
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 원심판결의 유죄 부분 및 환송 전 당심에서 원심의 무죄 부분을 일부 파기하여 추가로 유죄로 인정한 부분 즉, 피고인 김태환, 피고인 2가 피고인 3, 6과 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분, 피고인 4가 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여 피고인들은 일관하여 검사가 실시한 압수수색은 압수수색영장의 효력이 미치는 범위, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여, 압수목록 작성·교부 등에 관하여 헌법 및 형사소송법이 정한 여러 절차 조항을 따르지 않은 위법한 것이어서 이를 통하여 수집된 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼아서는 안 된다고 주장하였는데, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 유죄 부분을 인정함에 있어 이 사건 압수물을 핵심적인 증거로 들고 있으므로, 이 사건 압수물의 수집 과정에서 헌법 및 형사소송법이 정한 절차 조항을 위반한 위법이 있었는지, 그로 인하여 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것인지가 이 사건의 가장 핵심적인 쟁점이 된다고 할 것이다.
4. 피고인들의 항소이유에 대한 판단
가. 압수물의 증거능력
(1) 원심의 판단
원심은, 압수수색 절차상의 하자가 영장주의의 취지를 몰각하여 압수물의 증거능력을 부인할 정도에는 이르지 않아 압수물은 증거능력이 있으므로 이를 증거로 채택한다는 증거결정을 구두 고지하였다.
(2) 인정 사실
원심 및 환송 전 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 1, 5, 6, 7의 각 법정진술을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 제주도선거관리위원회 지도과 소속 공무원인 공소외 8 등은 2006. 4. 25. 제주시 오라동 소재 구 제주도지사 관사에 김태환 제주도지사, 제주도 소속 공무원 및 일부 외부인 등이 수시로 왔다갔다 한다는 제보를 접수하고, 같은 날 16:00경 공직선거법 위반 여부의 조사를 위하여 위 구 제주도지사 관사에 들어갔다. 공소외 8 등은 그곳에서 공무원인 제주도 기획관실에 근무하는 환송판결 피고인 3 기획관, 행정 6급 공소외 10, 제주도지사 특별보좌관 환송판결 피고인 8과 공소외 12, 13 각 제주대 교수, 공소외 14 전 제주일보 기자가 같은 날 18:30경 실시될 KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 피고인 김태환을 위한 대담, 토론자료, 예상질의답변 자료를 준비하고 있는 것을 확인하고, 제주지방검찰청(아래에서는 ‘제주지검’이라고 한다)에 공무원인 환송판결 피고인 3, 환송판결 피고인 8과 공소외 10이 공모하여 위와 같이 KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 피고인 김태환을 위한 대담, 토론자료, 예상질의답변 자료를 준비함으로써 공직선거법을 위반하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 하였다는 내용의 수사의뢰를 하였다.
(나) 이에 제주지검 검사 이시원은 제주지방법원에 압수·수색·검증영장(아래에서는 ‘이 사건 영장’이라고 한다)을 청구하였고, 제주지방법원 판사는 2006. 4. 26. ‘유효기간 2006. 5. 3.까지’로 하는 다음과 같은 내용의 수 통의 이 사건 영장을 발부하였다.
① 영장번호 : 2006-1226
② 죄 명 : 공직선거법 위반
③ 피 의 자(피내사자) : 환송판결 피고인 3, 환송판결 피고인 8, 공소외 10
④ 압수, 수색, 검증을 요하는 사유(범죄사실 및 압수·수색을 필요로 하는 사유)
㉮ 범죄 사실
피내사자 환송판결 피고인 3은 제주도 기획관, 같은 환송판결 피고인 8은 제주도지사 특별보좌관, 같은 공소외 10은 위 기획관실 행정 6급 공무원인 자인바, 공무원은 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 할 수가 없음에도 불구하고, 공모하여,
2006. 4. 25. 16:00경 제주시 오라동 소재 (구) 제주도지사 관사에서 같은 날 18:30경 실시될 제주KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비하여 김태환 현 도지사 겸 제○대 제주도지사선거 예비후보를 위한 대담, 토론자료 및 예상질의답변 자료를 준비함으로써 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 한 것이다.
㉯ 압수·수색을 필요로 하는 사유
선관위는 첩보에 의거 옛 제주도지사 관사에 대한 단속을 실시하여 공무원인 피내사자들이 위 관사에 모여 있으면서 김태환 현 지사를 위한 예상질의답변 자료를 소지하고 있음을 적발
예상답변자료의 작성자 및 작성경위를 파악하고 범증확보를 위해 압수수색 필요
⑤ 압수할 물건
아래 압수·수색할 장소 내 보관중인 컴퓨터, 디스켓·씨디롬 등 외부기억장치, 선거관련자료, 메모지, 일기장, 수첩, 일정표가 적혀진 달력 등 공무원으로서 선거에 관여한 것으로 추정되는 자료 일체
⑥ 압수·수색할 장소
㉮ 제주도청 내 피내사자들 사무실 및 제주도청 환경도시국, 보건복지여성국, 특별자치도 추진기획단, 국제주유도시관광국(국제자유도시관광국의 오기임이 명백하다), 재정경제국, 정책개발담당관실 사무실
㉯ 피내사자 공소외 10 소유 제주○가○○○○호, 같은 환송판결 피고인 8 소유 제주△너△△△△호, 피내자사 환송판결 피고인 3이 사실상 사용하고 있는 차량
㉰ 피내사자들 주거지
㉱ 구 제주도지사 관사
(다) 이시원 검사와 제주지검 소속 수사관들인 공소외 15(환송전당심판결의 공소외 43임), 6 등은 2006. 4. 27. 오전경 이 사건 영장을 집행하기 위하여 제주특별자치도청으로 출발하기에 앞서 이시원 검사실에 모여서 이시원 검사로부터 압수수색의 이유, 압수할 장소와 물건, 주의사항 등에 관한 설명을 듣고 압수수색 장소별로 검찰주사 또는 검찰주사보 1명과 검찰서기 또는 검찰서기보 1명으로 조를 편성하고 각 압수수색조별로 이 사건 영장과 압수목록용지를 교부받아 소지한 후 같은 날 10:30경 제주특별자치도청에 도착하여 이 사건 영장의 집행에 착수하였는데, 당시 제주특별자치도 지사인 피고인 김태환은 외출중이었다.
(라) 이시원 검사는 먼저 제주특별자치도청의 기획관실로 가서 검찰직원들로 하여금 환송판결 피고인 3, 공소외 10의 책상, 컴퓨터 등에 대한 압수수색을 하도록 한 후, 수사관 공소외 15 등과 함께 도지사 부속실 옆 대기실에 붙어 있는 정책특보 환송판결 피고인 8이 근무하는 사무실(아래에서는 ‘이 사건 사무실’이라고 한다)로 압수수색을 실시하기 위하여 들어갔는데, 당시 환송판결 피고인 8은 부재중이었다.
(마) 제주특별자치도 청사 2층 도지사 집무실 오른편에 부속실이 있고, 부속실 정면에 접견실, 오른쪽에 대기실이 있으며, 대기실에 들어서면 좌측에 문이 있고 그 문을 열고 들어가면 이 사건 사무실이다. 이 사건 사무실의 출입문에는 비서실장실 혹은 정책특보실이라는 별도의 표찰이 붙어 있지는 않으며, 그 내부는 칸막이로 좌우로 나뉘어져 있고 출입문쪽에서 왼편에 비서실장 공소외 7의 책상이, 가운데에 작은 컴퓨터 책상이, 오른편에 정책특보 환송판결 피고인 8의 책상이 놓여 있다. 환송판결 피고인 8의 책상으로 가기 위해서는 출입문에서 오른쪽으로 칸막이와 컴퓨터 책상 사이 공간을 지나서 가야하고, 칸막이 오른쪽으로는 원형 탁자가 놓여져 있으며, 환송판결 피고인 8의 책상도 칸막이로 둘러쳐져 있어 환송판결 피고인 8의 책상에 앉아 있는 경우에는 환송판결 피고인 8 책상에서나 출입문 쪽에서 서로 볼 수 없도록 되어 있다. 이 사건 사무실에는 평소 환송판결 피고인 8이 주로 근무하였고, 공소외 7은 부속실에 공식적인 자리가 있는데 혼자 해야 할 일이 있거나 민원인과의 상담을 위해 이 사건 사무실을 사용하는 편이었다.
(바) 이시원 검사와 수사관 공소외 15 등은 이 사건 사무실에 들어가 마침 그곳에서 근무 중이던 비서실장 공소외 7에게 신분증 및 이 사건 영장을 제시한 다음, 공소외 7로부터 환송판결 피고인 8의 책상위치를 확인한 후 수사관 공소외 15로 하여금 환송판결 피고인 8의 책상을 압수수색하도록 하였다.
(사) 수사관 공소외 15가 환송판결 피고인 8의 책상을 압수수색하고 있던 무렵, 비서관 공소외 1이 도지사 집무실에 들어가 그곳에 보관중이던 피고인 김태환의 업무일지 등이 포함된 서류뭉치인 이 사건 압수물을 옆구리에 끼고서 가지고 나온 다음, 이 사건 사무실의 출입문을 열고 “비서실장님”이라고 부르면서 들어왔다. 이를 본 공소외 15가 공소외 1에게 “당신이 누구냐”고 물었고 공소외 7이 “도지사 비서관이다”고 대답하면서 공소외 1에게는 “검찰에서 나온 수사관이다”라고 이야기 하였다. 이어 공소외 15가 이 사건 압수물을 보자며 공소외 1에게 다가오자 공소외 1은 “왜 그러느냐, 지사님 집무실에서 보던 것인데 내줄 수 없다”고 거절하였다.
(아) 공소외 1과 공소외 15가 이 사건 압수물을 놓고 실랑이를 벌이는 사이 이시원 검사가 나타나 공소외 1에게 검사라고 하고는 “들고 있는 서류를 압수하겠다”며 서류를 내놓으라고 하였고, 이에 공소외 1이 “지사님 방에 있는 서류인데 내줄 수 없다”고 거절하자 이시원 검사는 공소외 1에게 “그러면 검찰에 가서 조사를 받고서 서류를 주겠느냐”고 하여 공소외 1은 하는 수 없이 들고 있던 이 사건 압수물을 공소외 7 책상 옆에 있던 소형 캐비넷 위에 놓고 이 사건 사무실을 나갔고, 검사와 수사관 공소외 15는 이를 압수하였다.
(자) 수사관 공소외 15는 환송판결 피고인 8 책상의 압수수색을 마치고 다시 공소외 7의 책상을 수색하려고 하자, 공소외 7이 “이곳은 제가 근무하는 방이다”라며 이의를 제기하였음에도 공소외 15는 환송판결 피고인 8 특보 사무실 안에 있는 책상 전부가 수색의 대상이 된다고 하면서 공소외 7의 책상에 대하여 압수수색을 실시하고 나서, 공소외 7을 통하여 공소외 1을 불러 진술서를 작성하게 하여 제출받은 후, 환송판결 피고인 8의 주거에 대한 압수수색을 위하여 공소외 7에게 환송판결 피고인 8에게 연락을 하도록 하여 환송판결 피고인 8과 통화한 다음 30분 정도 이 사건 사무실에 머물렀다가 다른 사무실에서의 압수수색이 끝나자 이 사건 압수물을 포함한 압수물건을 상자에 담고 그 옆면에 ‘비서실’이라고 기재된 표찰을 부착하여 그 상자를 가지고 이 사건 사무실을 떠났다.
(차) 이후 공소외 7과 공소외 1은 이 사건 공소제기 하루 전인 2006. 10. 18. 13:30경 제주지검 수사관으로부터 소환을 받고 제주지검으로 가서 수사관 공소외 15가 이시원 검사실 공소외 16 수사관으로부터 건네받은 압수물 목록을 옮겨 적어 작성한 공소외 15 명의의 압수목록을 수사관 공소외 16으로부터 교부받았다. 그런데 위 각 압수목록에는 교부일자가 ‘2006. . .’로 월, 일이 공란으로 기재되어 있고, 압수경위에 대하여는 공직선거법 위반 내사사건에 관하여 공소외 1로부터는 이 사건 압수물을, 공소외 7로부터는 삼성 SENSE P30 노트북 컴퓨터 등 6점(증 제51 내지 56호)을 각 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있으며, 위 각 압수목록 사본은 수사기록상 제주도청 기획관실 공소외 10과 환경도시국장 공소외 17에 대한 각 2006. 4. 27.자 압수목록 교부서 사본 사이에 끼워져 편철되어 있고, 공소외 10과 공소외 17에 대한 위 압수목록 교부서 양식과 다른 양식을 사용하고 있다. 또한 이시원 검사가 작성한 이 사건 압수물에 대한 압수조서(증 제151호)에는 제주도청 정책특보실에서 이 사건 영장에 의해 압수한 것으로, 이 사건 압수물의 소지자 또는 제출자는 공소외 1로, 소유자는 피고인 김태환으로 각 기재되어 있다.
(3) 당원의 판단
(가) 압수수색절차에 대한 법 규정과 이에 위반하여 수집된 압수물의 증거능력
우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”( 헌법 제12조 제1항 후문), “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”( 같은 조 제3항)라고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다.
이를 이어받아 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사기관의 압수수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있다. 이에 의하면, 수사기관의 압수수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며( 형사소송법 제114조 제1항, 제215조, 제219조, 형사소송 규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피의자 아닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다( 형사소송법 제109조 제2항, 제118조, 제219조). 또한, 영장 집행은 피의자 등 참여권자에게 미리 통지하여야 하고, 집행 장소가 공무소일 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 공무원이 소지하는 물건에 관하여 직무상의 비밀에 관한 것이라는 신고가 있으면 그 소속 공무소 등의 승낙 없이는 압수하지 못하고( 같은 법 제111조 제1항, 제121조, 제122조, 제123조 제1항, 제219조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다( 같은 법 제129조, 제133조, 제219조).
위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다.
무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.
다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결).
(나) 이 사건 압수물의 증거능력
① 이 사건 압수물에 대한 압수수색의 적법성
㉮ 이 사건 압수수색 위치가 이 사건 영장기재 장소로 볼 수 있는지 여부
수사기관은 압수수색영장 청구시 압수수색장소를 가능한 범위 내에서 최대한 특정하여야 하지만 압수수색 장소의 내부구조를 사전에 명확히 알 수는 없는 점을 고려하면, 피의자, 범죄사실과 압수수색이 필요한 사유에 기초하여 통상적으로 보아 압수수색 영장에 기재된 장소와 동일성이 인정되는 범위 내에서는 영장기재 장소라고 볼 수 있다고 할 것이다.
이 사건에서, 비서관 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 압수물에 대한 압수수색이 이루어진 이 사건 사무실 출입문 안쪽 위치가 이 사건 영장에 기재된 장소 즉, 환송판결 피고인 8의 사무실인가에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 외부에서 보아 이 사건 사무실이 비서실장실인지 정책특보실인지 명확히 구분하기 어려운 점, 이 사건 사무실 내 비서실장 책상과 정책특보 책상이 놓여진 공간이 고정된 벽체가 아닌 다소 개방적인 칸막이로만 구분되어 있는 점, 출입문 안쪽 위치는 비서실장 공소외 7의 전용공간이라고 하기보다는 정책특보 환송판결 피고인 8 책상으로 통하는 공용 공간으로 볼 수도 있는 점에다 원심 제3, 4회 공판조서 중 증인 환송판결 피고인 8, 공소외 7의 각 진술기재에 의하면, 비서실장 공소외 7은 자신의 공식적인 자리는 도지사 부속실의 책상이어서 그곳에서 주로 근무하고 이 사건 사무실과 그곳의 비서실장 책상은 필요할 때 사용하고 있다고 진술하고 있고, 정책특보 환송판결 피고인 8은 이 사건 사무실에서 자신이 주로 혼자 근무하고 비서실장은 도지사 부속실에서 근무한다고 진술하고 있는 사실이 인정되는 점 등을 종합하면, 이 사건 압수수색 위치는 이 사건 영장에 기재된 압수수색 장소인 환송판결 피고인 8의 사무실과 동일성이 인정되는 장소라고 보아야 할 것이다.
㉯ 이 사건 압수물이 이 사건 영장에 기재된 압수대상물인지 여부
이 사건 영장에 기재된 압수 대상물은 ‘제주KBS 주최 제주도지사 선거 관련 토론회에 대비한 자료준비 등 공무원인 피내사자들의 선거운동 기획 참여 행위 등 공직선거법 위반행위와 관련하여 예상답변자료의 작성자 및 작성경위 파악과 범증확보의 필요에서 환송판결 피고인 8의 이 사건 사무실 내 보관중인 컴퓨터, 디스켓·씨디롬 등 외부기억장치, 선거관련자료, 메모지, 일기장, 수첩, 일정표가 적혀진 달력 등 공무원으로서 선거에 관여한 것으로 추정되는 자료 일체’이다.
위에서 본 바와 같이 공소외 1로부터 압수된 이 사건 압수물은 원래 도지사 집무실에 보관중이던 것을 압수수색을 즈음하여 공소외 1이 이 사건 압수 지점으로 일시 가져 온 물건인 점, 공소외 1은 검사가 이 사건 압수물의 제출을 요구하자 도지사 집무실에 보관중인 서류임을 이유로 제출을 거부하여 검사가 검찰에 가서 조사를 받고 서류를 주겠느냐고 다소 강압적인 태도를 보여 어쩔 수 없이 이 사건 압수물을 제출하게 된 경위와 이 사건 압수물에 대한 압수조서에 이 사건 압수물의 소유자를 피고인 김태환으로 기재하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 압수물이 이 사건 영장의 압수수색대상인 환송판결 피고인 8 사무실에 보관중인 물건이라고 볼 수는 없다.
이에 대하여 검사는 이 사건 영장에 기재된 장소에 ‘보관중인 물건’이란 영장집행 당시 영장기재 장소에 현존하기만 하면 ‘보관중인 물건’에 해당하여 압수 대상물로 보아 압수할 수 있다고 주장하므로 보건대, 보관의 사전적 의미는 ‘물건을 맡아서 간직하고 관리하는 것’인 점, 형사소송법 제108조, 제217조, 제218조 등에서는 압수대상인 물건의 소유, 소지, 보관을 구별하고 있는 점, 압수대상 목적물은 수사기관의 자의적인 판단을 배제하기 위하여 명확히 특정되어야 하고 영장기재 자체만으로 압수대상자에게 그 의미가 분명하게 전달될 수 있어야 하는 점, 형사소송법 제109조 제2항, 제219조는 피의자 아닌 자의 물건에 대한 수색의 경우 압수하여야 할 물건이 있다는 구체적인 소명이 있는 경우에 한하여 엄격한 요건 아래 영장을 발부하도록 규정하고 있는 점에 비추어 단지 영장집행 당시 영장기재 장소에 물건이 ‘현존’하는 경우까지 보관에 포함된다고 볼 수는 없으므로 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 이 사건 압수물은 이 사건 영장에 기재된 압수 대상물에 해당하지 않는 것으로서, 이 사건 압수물의 압수절차에는 적법한 압수영장에 의하지 아니하고 압수물을 압수한 위법이 있다고 할 것이다.
㉰ 공소외 1에 대한 이 사건 영장의 제시 여부
당심 증인 공소외 1, 7의 각 법정진술 및 원심 제4, 20회 공판조서 중 증인 공소외 1, 7, 15의 각 진술기재에 의하면, 공소외 1과 공소외 7은 일관하여 검사가 공소외 1로부터 이 사건 압수물을 압수할 당시 공소외 1에 대한 이 사건 영장 및 신분증 제시가 이루어지지 않았다고 명확하게 진술하고 있는 한편, 이 사건 압수수색을 직접 지휘·실행하고 이 사건 공판검사로 출석한 이시원 검사는 변호인의 “이 영장을 보여주셨습니까?”라는 물음에 대하여 처음에는 “예, 압수수색 실시할 때 제시한 걸로 기억됩니다.”라고 하였다가 나중에는 영장을 제시하였다고 단정하여 진술하고 있고, 이에 대하여 당시 현장에 있었던 검찰주사 공소외 15는 사무실에 들어갈 때 자신이 소지하고 있던 압수수색영장을 공소외 7에게 제시하였고, 뒤에 들어온 공소외 1과 대화를 나누고 물건을 압수한 것은 이시원 검사인데 자신은 사무실을 수색하기에 바빠 이시원 검사가 영장을 제시하였는지 알지 못하며, 영장을 소지하고 있었는지도 모르겠다고 진술하고 있음에 비추어볼 때, 위 증인 공소외 1, 7의 각 진술이 신빙성이 있다고 인정되므로 공소외 1로부터 이 사건 압수물을 압수할 당시 검사나 검찰수사관이 공소외 1에게 이 사건 영장을 제시하지 않았다고 할 것이다.
㉱ 압수수색에 대한 통지 및 공무소 책임자에 대한 참여 통지 절차 준수여부
먼저, 이 사건 사무실에 대한 압수수색 당시 환송판결 피고인 8이 그 장소에 없었고, 압수수색을 마칠 즈음 환송판결 피고인 8의 주거에 대한 압수수색을 위하여 수사관과 환송판결 피고인 8 사이의 통화가 이루어진 점에 비추어 피내사자들에 대한 사전통지가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 그러나 형사소송법 제122조, 제219조는 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 또는 변호인에게 통지하여야 하나 피의자 또는 변호인이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다고 규정하는바, 압수수색 실시의 사전통지는 본질적으로 압수물 인멸, 은닉의 위험을 초래하므로 위 예외사유인 ‘급속을 요하는 때’를 넓게 해석하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 이 사건에서 피내사자들에 대한 사전통지가 이루어지지 않았다고 하더라도 이는 급속을 요하는 때에 해당한다고 할 것이므로 위 사유만으로 이 사건 압수수색절차가 위법하다고 할 수는 없다.
다음으로, 이 사건 압수수색의 대상인 공무소 책임자에 대한 참여 통지가 이루어졌는지에 관하여 살피건대, 형사소송법 제123조는 공무소, 군사용의 항공기 또는 선거내에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 참여할 것을 통지하도록 한 공무소의 책임자란 ‘공무소의 장 또는 그를 대신할 자’를 말한다 할 것이다. 그리고 ‘그를 대신할 자’란 장의 부재 등의 경우 그를 대신하여 공무소의 시설(수색장소가 한정되어 있는 경우에는 그 부분)에 대하여 관리권을 행사할 수 있는 지위에 있는 자인바, 제주도청에 대한 이 사건 압수수색 당시 외부에 있었던 제주도청의 책임자인 도지사 피고인 김태환에게 참여통지가 이루어지지 않은 점은 인정된다. 그러나 이 사건 사무실에 대한 압수수색에 있어서는 직무상 정책특보 환송판결 피고인 8의 상관이면서 그곳을 직접 사용하고 관리권을 행사하는 비서실장 공소외 7을 이 사건 사무실의 책임자로 볼 수 있고, 공소외 7에게 압수수색의 통지를 한 이상 이로써 공무소 책임자에 대한 참여통지는 이루어졌다고 볼 것이다.
또한, 공소외 1이 문서 꾸러미를 압수당하지 않으려고 한 행위를 공무원의 직무상의 비밀에 관한 신고로 볼 수 있는지를 관하여 보건대, 형사소송법 제111조, 제219조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다고 규정하고 있다. 다만, 직무상 비밀 신고가 있는 경우에도 그 판단에 근거가 없음이 객관적으로 명백한 경우에는 신고를 거절할 수 있다고 할 것이다. 이 사건에서 공소외 1은 “검사로부터 문서 꾸러미의 제출을 요구당하자 ‘지사님 방에 있던 서류인데 왜 그러느냐’면서 서류를 주지 않으려고 하였으나, 검사가 ‘그러면 검찰에 가서 조사를 받고서 서류를 주겠느냐’면서 억압적인 태도를 보여 할 수 없이 서류를 내주었다.”고 한 경위에 비추어 공소외 1의 위 행위만으로는 유효한 직무상 비밀 신고 및 압수거절 의사표시가 있었다고 보기 어렵다.
㉲ 압수목록의 교부
형사소송법 제129조는 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는바, 압수시 압수목록을 교부하도록 한 것은, 압수물의 존부·형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자들의 압수물에 대한 환부·가환부청구권 등 각종 권리행사를 보장하려는데 있다. 따라서 압수목록은 압수경위 및 압수물의 내역을 알 수 있도록 정확하게 기재되어야 하고 압수 즉시 또는 압수 후 신속하게 교부되어야 할 것이다.
살피건대, 이 사건에서 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 압수 후 무려 5개월이나 지난 뒤에 작성 교부됨으로써 위와 같은 입법 취지에 비추어 압수목록 교부의 상당성을 벗어났다고 보이는 점, 위 압수목록의 작성자인 수사관 공소외 15가 이 사건 압수물을 제대로 확인하고 위 압수목록을 작성한 것이 아니라 이시원 검사실 공소외 16 수사관으로부터 건네받은 압수물 목록을 그대로 옮겨 적어 작성하였고, 이를 공소외 16이 공소외 1, 7에 교부한 점, 위 압수목록에는 이 사건 압수물을 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 압수물의 압수조서에는 이 사건 영장에 의하여 강제로 압수된 것으로 달리 기재되어 있는 점, 위 압수목록과 2006. 4. 27.자 다른 압수목록의 양식이 서로 다른 점, 위 압수목록의 작성월일이 누락되어 있음에도 수사기록상 2006. 4. 27.자 다른 압수목록 교부서 사이에 끼워져 편철되어 있어 작성월일이 2006. 4. 27.자로 보이게 하려는 것이라는 의문이 있는 점 등을 종합하면, 압수경위가 임의제출로 잘못 기재되어 있고 작성월일이 누락된 위 압수목록은 유효한 공문서라고 할 수 없고, 위 압수목록교부 절차 역시 형사소송법 제129조를 위반하여 위법하다고 할 것이다.
② 위법한 압수와 이에 따른 이 사건 압수물의 증거능력
㉮ 위에서 인정한 사정 즉, 공소외 1이 소지한 이 사건 압수물에 대한 압수를 함에 있어 압수수색을 당하는 공소외 1에게 헌법과 형사소송법에서 필요적으로 요구하는 적법한 압수수색영장이 제시되지 않은 점, 공소외 1이 소지하고 있던 이 사건 압수물은 이 사건 영장에 기재된 압수수색장소인 이 사건 사무실에 보관중인 물건이라고 할 수 없어 이 사건 영장으로는 적법하게 압수할 수 없는 점, 이후 압수목록도 압수 당시 즉시 작성교부되지 않았고 그로부터 5개월이나 지나 압수물건에 대한 확인 없이 압수물 목록을 그대로 옮겨 적어 작성교부되었으며, 압수목록의 압수경위가 사실대로 기재되어 있지 않고 작성월일이 누락되어 있을 뿐만 아니라 압수목록 사본의 편철방식 등에서 위와 같은 부적절한 압수절차를 은폐하려는 것처럼 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 압수물에 대한 압수는 적법하게 발부된 압수수색영장에 의하지 아니하고 헌법과 형사소송법을 위반하여 행하여진 위법한 압수라고 할 것이다.
㉯ 나아가 ㉠ 이 사건 압수물은 위와 같이 적법한 압수수색영장 없이 불법으로 압수되었을 뿐 아니라, 그 소지인인 공소외 1이 임의제출을 거부하고 있는데도 적법한 압수수색영장이 제시되지 않았으며, 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 압수된 날로부터 무려 5개월 이상이나 지난 이후에서야 교부되는 등 헌법과 형사소송법에서 규정하고 있는 압수수색절차규정에 대한 위반의 내용과 정도가 중대한 점, ㉡ 이 사건 압수물의 압수 당시 검사 이시원은 공소외 1로부터 이 사건 압수물은 도지사실에 보관중인 문서로서 도지사가 보는 것이라 임의로 제출할 수 없다는 말을 들었으므로, 당시 그곳에 있던 검찰수사관 공소외 15 등에게 공소외 1 진술의 진위 여부를 확인하여 이 사건 압수물이 환송판결 피고인 8의 사무실에 보관중인 물건이 아니어서 이 사건 영장상의 압수대상물에 해당하지 아니하여 압수할 수 없다는 것을 알 수 있었는데도 이에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 만연히 공소외 1에게 이 사건 압수물의 제출을 강력하게 요구하여 이를 압수하였고, 더욱이 이 사건 압수물을 압수한 위 검사나 검찰수사관들로서도 즉시 또는 빠른 시간 내에 공소외 1에게 이 사건 압수물에 대한 압수목록을 교부할 수 있었음에도 불구하고 압수일로부터 현저한 시간이 지난 후에서야 비로소 압수목록을 교부하는 등으로 이 사건 압수물에 대한 압수절차에서의 위법을 용이하게 회피할 수 있었음에도 불구하고 이러한 위법을 저지른 점, ㉢ 특히 압수목록의 교부가 현저히 지연되었음은 물론, 압수목록에 사실과 달리 이 사건 압수물을 임의제출받아 압수한 것으로 기재되어 있고, 작성월일을 공란으로 한 다음 그 사본을 2006. 4. 27.자 다른 압수목록 교부서 사본들 사이에 편철함으로써 마치 이 사건 압수물에 대한 압수목록이 2006. 4. 27.경 교부된 것처럼 보이게 하려는 것으로 보여 수사기관에서 이 사건 압수물에 대한 압수절차에서의 위법을 알면서도 이를 은폐하려고 시도한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 점, ㉣ 이 사건 압수물에 대한 위와 같은 위법한 압수수색으로 인하여 적법절차와 영장주의에 의하여 보장되는 기본적 인권 및 이 사건 압수물의 소유자인 피고인 김태환은 이 사건 압수물의 위법한 압수로 인하여 보호받아야 할 재산권 및 사생활보호에 관한 권리, 나머지 피고인들 역시 이 사건 압수물에 포함된 메모지 등에서 보호받아야 할 사생활보호에 관한 권리 등 헌법과 형사소송법의 위 규정이 보호하고자 하는 피고인들의 권리 또는 법익을 본질적으로 침해받았다고 할 수 있을 뿐 아니라, 이 사건 압수물은 피고인들이 소유 또는 보관하거나 그 중 일부를 작성, 가필하는 등 피고인들 모두 이 사건 압수물에 관련이 있는 점, ㉤ 또한 이러한 위법행위가 없었다면 이 사건 압수물의 수집이 가능하지 않았을 것으로 보이는 점 등의 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴보면, 이 사건 압수물의 압수는 그 압수절차에서 수사기관의 절차위반행위로 인하여 압수에 관한 적법절차의 실질적인 내용이 침해된 경우에 해당한다고 할 것이므로, 압수절차에 위법이 있다 하더라도 예외적으로 증거능력이 인정되는 ‘수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우’에 해당한다고도 볼 수 없다.
㉰ 따라서 위와 같이 적법한 절차를 거치지 아니하고 위법한 압수를 통하여 수집된 이 사건 압수물은 이를 증거로 삼을 수 없다고 할 것이니, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 유죄부분에 대하여는 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 이를 유죄의 증거로 인정하여 판단한 잘못이 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 나머지 증거들은 기본적으로 이 사건 압수물을 기초로 한 것으로서 이 사건 압수물의 증거능력이 부인된다면 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기 어려우므로, 이 사건 압수물의 증거능력에 관한 법리오해는 판결 결과에 중대한 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이에 대한 피고인들의 항소이유는 이유 있다. 또한, 이 점에서 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없으므로, 이 사건 압수물의 증거능력이 인정되거나 이 사건 압수물의 증거능력이 인정된다 하더라도 이것만으로는 원심의 판결 결과에 영향을 미치지 않음을 전제로 하는 피고인들의 나머지 사실오인, 불고불리원칙위배, 정당행위에 관한 법리오해, 양형부당 등에 대한 항소이유 및 검사의 양형부당에 대한 항소이유는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
5. 검사의 피고인들에 대한 무죄부분 항소이유에 관한 판단
가. 피고인 2, 피고인 6에 대한 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천 관련 무죄 부분에 관하여
위 공소사실의 요지는 “ 피고인 2, 피고인 6이 공모하여, 2006. 2. 말경 제주시 연동에 있는 제주도청 도지사 집무실에서, ‘지역’, ‘직능’ 등 분야별 책임자 구성을 위해 피고인 2가 피고인 김태환에게 서귀포시 중문동 지역 책임자 후보로 대포새마을금고 이사장 공소외 18(환송전당심판결의 공소외 14임), 위 중문동 청년층 책임자 후보로 전 중문동 연합청년회장 공소외 19(환송전당심판결의 공소외 15임)를 추천함으로써 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다.
이에 대하여 원심은 피고인 2가 작성한 ‘대포출신(중문총책) 현) 대포새마을금고 이사장 공소외 18(당 58세), 하원동 출신(청년층 총책) 직전) 중문동 연청회장 공소외 19(당 40세)’라는 내용의 메모지{도지사 업무일지(증 제20호)에 부착되어 있는 연두색 메모}를 피고인 김태환이 보관하고 있는 사실, 위 메모지의 내용이 산남문건과 일치하고 있는 사실은 각 인정되나, 위 메모지가 언제 작성된 것인지를 알 수 있는 증거가 없는 이상, 그것만으로 피고인 2가 공소외 18, 19를 산남문건상의 중문지역 책임자 후보로 추천하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다.
살피건대, 위 공소사실에 대한 위 메모지는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물로서 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여야 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.
나. 피고인 김태환, 피고인 2에 대한 피고인 2의 남원회동보고 관련 무죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 2, 김태환은 선거운동을 주도적으로 진행할 책임자를 선정하여 선거에 대비한 조직을 구성하되 피고인 김태환이 현직 도지사로 재직중인 점을 이용하여 도청 소속 공무원들을 위 책임자들을 관리할 ‘관리공무원’으로 선정한 다음 제주도청 소속 공무원들을 선거운동에 활용하기로 공모하고, 피고인 2는 자신이 조직표상 제주 남제주군 남원읍 관리 공무원으로 지정된 것을 기화로 2006. 3. 14. 12:00경 위 남원읍에서 위 조직표에 남원읍 책임자로 지정된 공소외 20(환송전당심판결의 공소외 16임) 등을 만나 선거운동을 위한 조직구성 및 운영 방안을 논의한 다음, 그 무렵 제주도지사 집무실에서 위 논의 결과와 도지사의 격려를 바란다는 내용을 기재한 문서를 피고인 김태환에게 보고하면서 위 문서에 전 남원읍장인 공소외 21(환송전당심판결의 공소외 17임)의 연락처를 기재하여 주어 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다.
(2) 원심의 판단
이에 대하여 원심은, ‘3월 14일 (화) 12:00 남원읍 관내(증 제28호)’, 수사보고(감사관 피고인 2 관련자료 첨부), 증인 공소외 20, 22(환송전당심판결의 공소외 42임)의 각 법정 진술, 공소외 20에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면 ① ‘2006. 3. 14. 화요일 12:00 남원읍 관내에서 남원읍 지역총책 공소외 20, 기존책인 공소외 23(환송전당심판결의 공소외 23임), 기존 연락소장인 공소외 24(환송전당심판결의 공소외 19임), 지역 원로 공소외 25(환송전당심판결의 공소외 20임)가 서로 만나서 피고인 김태환의 선거운동을 위해 회동하였다’는 내용의 워드로 작성된 문건(아래에서는 ‘남원회동문건’이라고 한다)에 피고인 2가 ‘ 공소외 21 읍장 011-639-6605’라고 수기한 사실, ② 위 남원회동문건에 기재된 2006. 3. 14. 11:47경 피고인 2가 공소외 20에게 전화를 건 사실(통화시간은 16초로 실제로 통화를 하였는지는 알 수 없다), ③ 같은 날 피고인 2와 공소외 20이 만난 적이 있는 사실 등은 인정되나, 남원회동문건의 작성자가 누구인지를 밝힐 아무런 증거가 없고, 피고인 2가 남원회동문건에 기재된 회동에 참석하였다거나 남원회동문건을 피고인 김태환에게 보고하였다고 볼 아무런 증거가 없으며, 피고인 2가 기재한 공소외 21 읍장의 전화번호가 선거운동을 위해 작성된 것인지에 대해서도 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인 2가 공소외 21 읍장의 전화번호를 가필한 경위가 불명확하다고 할 것이어서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
(3) 당원의 판단
살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 ‘3월 14일 (화) 12:00 남원읍 관내(증 제28호)’의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 획득된 2차적 증거로서 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 원심 제14회 공판조서 중 증인 공소외 20의 진술기재와 공소외 20에 대한 검찰 진술조서, 위 수사보고만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다.
다. 피고인 김태환에 대한 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 작성보고 관련 무죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 김태환은 피고인 5와 공모하여, 2006. 2. 말경 피고인 김태환은 판시 제3의 가.항 기재와 같이 피고인 5가 작성한 문건을 보고받아 보존하면서 명단의 작성에 관여하였으며, 조천읍 지역 책임자로 지정된 피고인 5의 부친 공소외 4의 전화번호를 파악하여 업무일지에 부착한 후 위 공소외 4에게 전화를 거는 등으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여한 것이다”라는 것이다.
(2) 원심의 판단
원심은 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 증인 공소외 22의 법정진술, 공소외 22 작성의 감정서, ‘지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황’(증 제32호, 조직표), ‘자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다’(증 제30호), ‘2004 제주도 업무일지’(증 제20호), 수사보고(자치행정과 6급 피고인 5 관련 자료 첨부) 등이 있다고 하면서, 위 공소사실과 같이 피고인 김태환과 피고인 5 사이의 공모가 인정되려면 피고인 김태환이 선거와 관련하여 피고인 5가 작성한 조천읍 문건의 내용을 인식하였다거나 단순히 보관하였다는 것만으로는 부족하고, 나아가 사전 양해나 지시하에 위 문건이 작성되었다거나 피고인 김태환이 조천읍 문건을 이용할 의사를 가지고 보관하였음을 추단할 만한 객관적인 사정이 존재하여야 하는데, 검사가 제출한 위 증거들에 의하면 ① 피고인 5가 작성한 조천읍 문건이 도지사 집무실에 있었던 사실, ② 피고인 김태환은 2004 제주도 업무일지 제57쪽 오른쪽 하단에 ‘010 (휴대폰 번호 생략) 783-(전화번호 생략) 공소외 4(환송전당심판결의 공소외 3임) 피고인 5’이라고 기재한 메모를 부착시켜 보관하고 있었던 사실, ③ 피고인 김태환이 2006. 3. 11. 12:45경부터 공소외 4(064- 783-(전화번호 생략))에게 전화를 하였고(통화시간은 5분 1초이다), 공소외 4(010- (휴대폰 번호 생략))는 2006. 3. 17. 9:57경 피고인 김태환에게 전화를 한 사실(통화시간은 60초이다), ④ 공소외 4는 피고인 6이 작성한 조직표에 조천읍 지역책임자로, 피고인 5가 공소외 4의 관리공무원으로 기재되어 있는 사실은 인정되나, 피고인 5는 6급 공무원에 불과하여 피고인 김태환이 피고인 5로부터 직접 대면보고를 받아왔다거나 위 문건을 직접 교부받았다고 볼 증거가 없고, 또한 위 인정 사실만으로 피고인 김태환이 위 문건의 작성에 관하여 사전에 양해·용인 또는 지시하였거나, 위 문건의 명단에 기재된 사람들에게 전화를 하는 등의 방법으로 위 문건을 이용할 의사를 가지고 위 문건을 보관하였음을 추단할 만한 객관적인 사정의 존재를 인정할 수 없다는 이유로, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없어 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.
(3) 당원의 판단
살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 ‘지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황’(증 제32호), ‘자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다’(증 제30호), ‘2004 제주도 업무일지’(증 제20호)의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 획득된 2차적 증거로서 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 수사보고(자치행정과 6급 피고인 5 관련 자료 첨부)만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다.
라. 피고인 김태환, 피고인 4에 대한 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고 관련 무죄 부분에 관하여
(1) 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 4, 김태환은 공모하여, 2006. 2. 말경부터 2006. 3. 초순경까지 피고인 김태환의 제주도청 도지사 집무실에서 ‘돌다리도 두드려보고 가는게 좋을 것 같다’는 등 피고인 김태환에 대한 지지 여부 및 성향에 대한 분석이 포함된 지역 유력인사 30명의 명단을 기재한 전화자료 메모를 작성하여 이를 피고인 김태환에게 보고하고, 피고인 김태환은 이를 보고받아 보관하는 등으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하였다”는 것이다.
(2) 원심의 판단
이에 대하여 원심은, 전화자료 메모(증 제39호)의 기재에 의하면, ① 2006. 2.경 작성된 것으로 보이는 전화자료 메모에는 30명의 지역인사 명단이 기재되어 있고, 명단 옆에는 ‘돌다리도 두드려 보고 가는 게 좋을 듯함, 지역책임자, 확실하지만 전화 한번 더하면, 지사님께 관심이 많음’ 등 다소 선거관련성을 의심케 하는 표현들이 기재되어 있다고는 하나, 나머지 대부분의 표현이 명단에 기재된 사람들의 직업, 경력, 활동내역 등에 그치고 있거나 ‘전화 안하면 숭하는 스타일, 고객관리 만점, 인기만점, 신망이 높다, 입김이 있고 의리의 사나이, 인맥이 많다’ 등 사람의 됨됨이를 기재한 것으로 보이는 점, ② 특히 업무보고 성격의 ‘지난해와 금년 소규모공원 사업비 지원(3천만 원), 지난해 구 마을회관 주변 정비사업비 지원, 대정초등 다목적체육관 건립비 지원됨(2억 원)’ 등의 표현이 있는 점에 비추어 보면 그 기재 내용만으로는 전화자료 메모가 피고인 김태환의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 활용되기 위해 작성되었다고 보기 어렵고, 오히려 전화자료 메모는 도정홍보 내지 대화행정의 일환으로 작성된 통상적인 업무보고로 볼 여지가 높아 피고인 4의 전화자료 메모 작성·교부행위가 공무원이 선거운동의 기획에 참여한 것에 해당한다고 할 수 없고, 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
(3) 당원의 판단
살피건대, 위 공소사실에 대하여는 앞서본 바와 같이 이 사건 압수물인 위 전화자료 메모(증 제39호)의 증거능력이 인정되지 않아 이를 증거로 삼을 수 없고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심판결은 이유설시에 잘못이 있기는 하지만 결론에 있어서는 정당하므로 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 항소이유가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다.
6. 결 론
그렇다면 피고인들의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 위 유죄부분을 모두 파기하기로 하고, 원심이 무죄로 본 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력 인사 7명 명단 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과, 원심이 무죄로 본 피고인 2, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과 각각 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하는 이상 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 부분도 직권으로 함께 파기하고, 한편 원심판결에는 피고인 김태환, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 피고인 2의 산남문건 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분과 조직표 검토를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분 및 피고인 2의 남원회동 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분이 실체적 경합범의 관계에 있음에도 이를 모두 포괄일죄로 보아 판단한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로, 앞서 본 파기 부분과 별도로 원심판결 중 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 대하여 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 파기하기로 하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 김태환이 피고인 5와 공모하여 피고인 5의 조천읍 유력인사 32명 명단 보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
피고인들에 대한 공소사실의 요지와 이에 대한 판단
1. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 원심판결의 유죄 부분에 관하여
가. 공소사실의 요지
(1) 피고인 2, 피고인 6은 공모하여,
2006. 2.경 위 제주도청 도지사 집무실에서 피고인 6은 ‘산남지역 책임자 추천의 건’(산남문건)이라는 제목의 문건을 피고인 2에게 보여주고, 피고인 2는 위 문건을 검토하면서 위 문건상 대정읍 지역 총책 공소외 26(환송전당심판결의 공소외 31임)과 대정읍 출신 제주도청 소속 공무원인 피고인 4와의 친분관계를 검토하면서 위 문건에 ‘ 피고인 4 계장 친교관계?’라고 가필하는 등으로 의견을 제시하여 공무원이 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고,
(2) 피고인 김태환, 피고인 3, 6은 공모하여,
2006. 2. 말경 위 도지사 집무실에서 피고인 3은 피고인 김태환에게 ‘추자면 지역 책임자’로 공소외 2를, ‘우도면 지역 책임자’로 공소외 27(환송전당심판결의 공소외 8임)을, 직능별 관리 분야 중 청년회 분야의 지원 인사로서 (상호생략) 유통업자인 공소외 28(환송전당심판결의 공소외 11임)을 추천하는 취지의 메모를 교부하고, 피고인 김태환은 이를 업무일지에 부착하여 보관하면서 피고인 6에게 위 메모의 기재 내용을 알려줌으로써 피고인 6으로 하여금 위 메모의 기재 내용을 ‘지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리 공무원 현황’(조직표)에 반영하게 하고, 이어 2006. 3. 13.경 피고인 6은 위와 같은 추천 과정을 거쳐 작성된 지역별·직능별·특별관리 책임자와 관리 공무원 현황이 기재된 문건을 작성한 후, 위 문건을 피고인 3에게 주어 각 책임자별로 관리 공무원들이 적절하게 지정되어 있는지 검토하게 하여, 피고인 3으로 하여금 농업분야 책임자 중 1명인 공소외 29(환송전당심판결의 공소외 32임) 생활개선회 제주도회장의 관리공무원을 위 문건상 지정되어 있던 농정과장 공소외 30(환송전당심판결의 공소외 33임)에서 농업기술원장 공소외 31(환송전당심판결의 공소외 34임)로 변경하게 하는 등 수정작업을 하게 한 다음, 피고인 3 등 소속 공무원 16명이 출신지별로 각 ‘지역별’ 책임자의 관리공무원으로, 제주도 국제자유도시관광국장인 공소외 32(환송전당심판결의 공소외 35임) 등 소속 공무원 22명이 각 ‘직능별’ 책임자의 관리공무원으로, 제주도 기획관 환송판결 피고인 3 등 소속 공무원 5명이 피고인 김태환의 고향, 종친, 출신교 동문회 등 ‘특별관리’ 책임자의 관리공무원으로 각 지정된 조직표를 완성한 후 피고인 김태환에게 제공하여 피고인 김태환으로 하여금 위 조직표를 집무실에 보관하게 하는 방법으로, 공무원이 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고,
(3) 피고인 5는,
2006. 2. 말경 5. 31. 도지사선거와 관련하여 ‘북촌마을에서는 이번에는 지사님을 전폭적으로 지지하는 것으로 의견이 모이고 있다’는 취지의 기재와 함께 위 피고인의 출신지인 제주시 조천읍의 전직 이장 등이 위 지역의 여론을 주도할 수 있는 인사 32명의 명단이 기재된 문건을 작성하는 방법으로 피고인 김태환을 위한 선거운동의 기획에 참여하고,
(4) 피고인 4, 김태환은 공모하여,
2006. 2. 말경부터 같은 해 3. 초순경까지 위 도지사 집무실에서 피고인 4는 ‘ 공소외 33(환송전당심판결의 공소외 36임), 만나봤는데 지사님께서 전화 한 번 해주시면 적극 뛸 것 같습니다’, ‘ 공소외 34(환송전당심판결의 공소외 37임), 지난번 재·보궐 선거 때도 지사님을 많이 도왔던 분. 지사님께서 전화해서 관심을 갖도록 해야 합니다’, ‘ 공소외 35(환송전당심판결의 공소외 38임), 지사님에 대한 관심이 많으며 지사님 격려 전화가 필요합니다’ 등 피고인 김태환에 대한 지지 여부 및 성향에 대한 분석이 포함된 제주 남제주군 대정읍 거주 전 남군연합청년회장 공소외 36(환송전당심판결의 공소외 39임) 등 지역 유력인사 7명의 명단을 기재한 문서를 작성하여 이를 피고인 김태환에게 보고하고, 피고인 김태환은 이를 보고받아 자신의 업무일지에 부착하는 등의 방법으로 보관하면서 명단 중 일부에 표시를 하는 등으로 공무원인 김태환의 선거운동 기획에 참여하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고인들을 모두 유죄로 처단하였다.
다. 당원의 판단
살피건대, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 핵심적인 증거라고 할 수 있는 이 사건 압수물은 앞서본 바와 같이 증거능력이 인정되지 아니하므로, 원심이 증거로 들고 있는 이 사건 압수물인 2004 제주도 업무일지(증 제20호), 산남지역 책임자 추천의 건(증 제21호), 주간보고(2006. 4. 24., 증 제25호), 주간보고(증 제26호), 각 지역별·직능별·특별관리 조직책임자 현황(증 제31호, 증 제32호), 자치행정과에 근무하는 피고인 5입니다(증 제30호), 전화자료(증 제39호)는 이를 증거로 삼을 수 없고, 원심 제15회 공판조서 중 증인 공소외 22의 진술기재와 공소외 22 작성의 감정서, 문서감정 결과통보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거인 이 사건 압수물을 기초로 하여 수집된 2차적 증거로서, 절차에 따르지 아니한 이 사건 압수물의 증거 수집과 위 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었음을 인정할 만한 사정이 없는 이상 역시 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없으며, 환송 전 당심 제1 내지 3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 33, 37(환송전당심판결의 공소외 40임), 38, 의 각 진술기재, 원심 제4 내지 20회 공판조서 중 피고인 6, 공소외 15, 4, 공소외 28, 39(환송전당심판결의 공소외 9임), 1, 40(환송전당심판결의 공소외 45임), 20의 각 진술기재, 공소외 41(환송전당심판결의 공소외 10임), 28, 39, 1, 40, 20에 대한 각 검찰 진술조서, 제4회 전국동시지방선거시 회계책임자 선임신고서, 수사보고(전화 통화내역 첨부), 수사보고(도지사 업무일지에 기재된 사람들과 전화통화내역 첨부), 수사보고( 피고인 3 등 관련 자료 첨부), 2005년도 대의원수첩(제주도연합청년회), 2006년도 대의원수첩(제주도연합청년회), 통신(사실확인)자료 통보, 주민조회( 공소외 2), 대정읍 관내 노인회장 명단(2005년, 2006년) 제출만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고한다.
2. 피고인 2, 피고인 6에 대한 공소사실 중 위 피고인들이 공모하여 피고인 2의 중문동 지역책임자 추천을 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 점에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
3. 피고인 김태환, 피고인 2가 공모하여 피고인 2의 남원회동보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여
이 부분의 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
4. 피고인 김태환, 피고인 4가 공모하여 피고인 4의 유력인사 30명 전화자료 메모 작성보고를 통한 선거운동기획 참여행위를 하였다는 부분에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여는 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 
판사   김상철(재판장) 박홍래 조재건
 
 
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